来源：齐鲁网
2017-11-16 15:19:11
作者：储殷
“买买买”的“双11”，今年用“预售”的方式打开了消费者的钱包。早在2015年“双11”，有的商家就开启了预售模式。今年，预售提前、范围扩大、“定金膨胀”、“折扣”和“红包”这些醒目字眼叠加在一起，更是催促着消费者提前开启抢购模式，许多商家也开始积极备货。不过“双11”预售规则中的“定金不退”也让不少消费者不满。（11月14日《中国青年报》）
针对“双十一”期间，平台经营者推出的各种格式条款，北京市工商局强调，平台经营者不得采用格式条款设置不合理规定，不得采用格式条款设置订金不退，预售商品不适用七日无理由退货，自行解释商品完好、增加限退条件等排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。不得对成交量、成交额进行虚假宣传等。
可能很多人看到这个信息很“懵懂”，比如工商局规定“订金不退”，而天猫等电商平台规定是“定金不退”，不要小看这一字之差，它们的法律后果却截然不同。定金，规定在我国民法通则、担保法和合同法里，是作为债的担保出现的。最简单的表述出在民法通则里，民法通则规定，当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还。
可见，定金，是一个双向的具有惩罚性和补偿性的担保金，不管最后谁没履约，谁就要承担一份定金的损失。也正因为定金具有惩罚性和补偿性，也是一个非常正式的债的担保，所以我国担保法还规定了，定金必须以书面形式约定，定金的额度不得超过合同价款的20%。
反过来说订金，其实这还真不是一个法律概念，学理上最相近的应该说是预付款。一般来说，订金，是指双方当事人在订立合同之前，由一方当事人向另一方给付一部分价款，作为担保将来订立正式合同的一种方式，合同订立后订金抵作合同价款或收回。当收受订金方拒绝订立合同时，给付方有权要求返还订金；给付方拒绝订立合同，给收受方造成损失的，收受方可直接从订金中扣除损失部分后将剩余款项返还给给付订金方，如果未给收受方造成损失，收受方应当全额返还订金。
这样来看，定金和订金有三个方面的区别：一是时间上的区别，订金是在合同订立前，担保的是合同能不能订立，定金则是合同内容的一部分，它担保的是合同能不能履行；二是性质上的区别，一般来说，订金只能买家付，定金则是买家卖家都可以付，具体到合同没订立、合同违约或者合同解除，它们俩的法律性质也有差别。三就是受益主体不一样，订金的担保作用是单向的，仅担保收受方的利益不受损害；而订约定金的担保作用则是双向的，对任何一方当事人均适用定金罚则。
而在司法实践中，因为定金和订金确实是一字之差，因而如果当事人在签协议的时候选错了字，但在具体的合同中又对这笔钱的性质进行了明确，那么除了根据合同条款的名称，还是会探究当事人约定内容的实质性质的。不过，担保法解释118条说了，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
这一条有两个意思，一是如果你们把条款写清楚了，那么我们还可以探究一下当事人约定内容的实质性质，但如果你们没有写清楚，那么对不起，只能按照名称来确定性质了。可是这么说来，回到咱们今天的事，天猫可就太冤了，这相当于李逵被当做李鬼给“抓”了。
这里，其实有个渊源在，2015年，国家工商总局曾经出台了一个《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，里面第九条是这么规定的：网络集中促销组织者不得采用格式条款设置订金不退、预售商品不适用七日无理由退货、自行解释商品完好、增加限退条件等排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。
这里又有一个新概念，格式条款。什么是格式条款呢？简单来说，格式格式，就是一方首先准备好的合同格式，谁来都一样，就不用改了，我预先拟定好文本，给你看，你同意咱们就签合同，不同意另说。大家在购房、购车、保险、贷款等方面，肯定接触过那些机构直接给你一份打印好的合同吧？那里面大部分打印好的用于重复使用的条款，就是格式条款。国家法律为了保护那些没有精力和能力仔细审核合同条款的当事人，就规定了，格式条款必须用足以引起注意的文字、符号、字体等特别标识，以及如果一方有要求，还应该进行特别说明，否则，格式条款是无效的。
这种规定在纸面合同的时代提供了一定程度的保护，而到了电子商务电子合同的时代，合同条款的隐秘性比纸质合同的时代更强了，特别是网购的时候，大家可能只注意了选商品、抢红包等，但他们对于自己订立的这么多合同里，到底有哪一些约定，可能并不清楚，甚至毫无签订合同的概念。而电商自助的维权平台又往往有自身更加便捷的维权渠道，使得当事人维权意识也相对的滞后。
这个时候，工商总局出台暂行规定，明确网络销售格式条款的效力问题，是很有必要的。北京市工商局在双十一这种全面网购的时刻约谈电商也有促进作用。那李逵李鬼这事儿怎么算呢？我个人认为，就天猫本身来说，采用定金，是一个非常好的法律设计，因为定金不退是担保法、合同法明确规定的，也做到了格式条款的示明。但这里有一个我们不能忽视的问题在于，事实上，合同法规定的定金，不仅存在着买方如果不买不退钱的设定，还存在着卖方如果不给货要双倍返还的设定，而这个双倍返还的合同义务，却往往为广大消费者所不知。
虽然明明白白写的是定金，合同条款的性质也写的是定金的性质，但是由于受众对于定金性质的不知情，或者因为天猫商家的履约能力都很好，所以实际上，定金的罚则往往呈现出来的是近似一种不退的订金的后果。买家不付款不退钱的众多，卖家不履约双倍返还的寥寥。这一个保护合同双方利益的担保条款，仿佛仅仅是在保护电商的利益。这也许是工商局李逵李鬼一起抓的原因。
在这里我要讲，因为电子商务指数级的成长能力，我们在这里领域正在碰到许许多多的新生的合同概念，比如今年的定金膨胀，膨胀的部分，是算作优惠还是定金，这其中涉及一个双倍返还和不超过20%的问题，这确实都是新生的法律问题。但这些问题的核心其实是，对于新概念、新问题，不在于我们把它们放到哪个既有的框框里去，而在于它们能不能被我们的法律原则所定位和吸收。
对于天猫的定金问题，更好的方法绝不是把定金当订金，然后简单的说不能用格式条款约定“订金不退”，而恰恰应该站在定金的法律逻辑里，要求天猫不仅要公示“买家违约定金不退”，也要公示“卖家违约双倍返还”。将定金这种担保方式纳入电子商务的轨道而不是推出去，这样才能促进电子商务的进一步法治化，这既是互联网消费者权利的保护，也是电子商务自身所要求的发展。
（作者系中国与全球化智库研究员）
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